Muss ich als Arbeitgeber bei der Kündigung eines Arbeitnehmenden in der Probezeit auch ein betriebliches Wiedereingliederungsmanagement (BEM) durchführen?
Grundsätzlich ist eine krankheitsbedingte Kündigung ohne Durchführung eines BEM nicht per se unwirksam, allerdings trifft den Arbeitgeber in diesem Fall die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das BEM “objektiv nutzlos” gewesen wäre (vgl. BAG Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). In der Praxis ist das schwierig, daher wird das unterlassene BEM in der Regel zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Und jetzt schauen wir, wie das während der Probezeit ist.
BEM – was ist das eigentlich?
Die Abkürzung “BEM” steht für “Betriebliches Eingliederungsmanagement”. Es dient der gemeinsamen Klärung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden wie eine länger andauernde Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann und mit welchen Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden können. Geregelt ist es in § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX.
Die Pflicht zur Durchführung bzw. Einleitung eines BEM besteht für den Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmende innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen arbeitsunfähig gewesen ist.
Kündigungsschutz in der Probezeit
Das Kündigungsschutzgesetz sieht in § 1 Abs. 1 vor, dass der Schutz erst greift, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate ohne Unterbrechung bestanden hat. Bei dieser Zeitspanne handelt es sich um eine Art Wartezeit, bis der volle Kündigungsschutz greift.
Während dieser Zeit muss die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt sein. Der Arbeitsgeber muss nur ein Mindestmaß an Kündigungsschutz beachten, etwa das Willkürverbot, das AGG oder Sonderkündigungsschutzregeln.
Nach dieser Wartezeit kann eine wirksame Kündigung nur nach den Regeln des KSchG ausgesprochen werden, sie muss sozial gerechtfertigt sein, das heißt es müssen personenbedingte, betriebsbedingte oder verhaltensbedingte Gründe für eine Kündigung vorliegen.
Stolperfalle BEM
Aber auch bei Kündigungen in der Probezeit gibt es einige Dinge zu beachten, wird zum Beispiel übersehen den Betriebsrat anzuhören, der vor jeder Kündigung anzuhören ist, auch bei Kündigungen in der Probezeit, ist die Kündigung unwirksam. Eine Folgekündigung ist häufig erst nach Ablauf der Wartezeit möglich, dann genießt der Arbeitnehmende aber den vollen Kündigungsschutz.
Daher stellt sich die Frage, ob solche Konsequenzen auch drohen, bei unterlassenem BEM- Verfahren. Die Antwort ist nein. Das führt weder zu einer unwirksamen Kündigung, noch muss der Arbeitgeber darlegen, warum ein solcher Verfahren sinnlos gewesen wäre.
Aus einem Urteil des BAG (Urteil vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06) kann man herauslesen, dass das BEM weniger eine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung ist und mehr eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Damit wir Kündigungen allgemein vorgebeugt, indem man versucht, dauerhafte Beschäftigungsverhältnisse zu begünstigen. In der Folge ist der Arbeitgeber während der Wartezeit auch nicht verpflichtet den Arbeitnehmer auf einem entsprechend angepasstem Arbeitsplatz oder unter anderen Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Fazit
Auch bei der Kündigung während der Probezeit gibt es Fallstricke, die es zu meiden gilt. Die strengen Anforderungen die an ein betriebliches Eingliederungsmanagement gehören aber nicht dazu. Eine Kündigung in der Probezeit muss im Gegensatz zur Kündigung eines “normalen” Arbeitnehmenden nicht sozial gerechtfertigt sein. Das Kündigungsschutzgesetz greift gerade noch nicht.
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